La mediazione, un vestito cucito su misura.

Una giustizia morbida modellata sulle esigenze del cliente.

L’AVVOCATO MEDIATORE

Il nuovo incontro formativo in mediazione prevede che le parti e i loro avvocati si comportino secondo: buona fede, lealtà’, per un effettivo confronto.

Il primo incontro di mediazione dovrà essere effettivo, e dunque le parti dovranno essere:

• presenti

• e cooperare in buona fede e lealmente,

• al fine di realizzare un effettivo confronto sulle questioni controverse.

Il nuovo art. 8 comma 6 del D. Lgs 28/2010 cambia sensibilmente il modo di affrontare una mediazione.

Cosa si intende per cooperare, lealmente e in buona fede?

Dal punto di vista semantico cooperare significa operare insieme, contribuire attivamente al conseguimento di un fine.

Lealmente significa con sincerità e franchezza, con vivo sentimento dell’onore, rifuggendo dalla finzione e dagli inganni.

Mi piace particolarmente citare a questo riguardo il modo di dire e che si usa normalmente: 

“servire lealmente una causa”.

Servire. Mettersi al servizio di uno scopo.

E vi ricordate il giuramento dell’avvocato?

“Consapevole della dignità della professione forense e della sua funzione sociale, mi impegno ad osservare con lealtà, onore e diligenza, i doveri della professione di avvocato, per i fini della giustizia, ed a tutela dell’assistito, nelle forme e secondo i principi del nostro ordinamento”.

Buona fede: è la condizione soggettiva di operare rettamente.

In proposito si cita l’art. 88 c.p.c. che è una norma di valore non solo giuridico ma anche morale, che prevede il dovere sia delle PARTI che dei loro AVVOCATI di astenersi dal compiere atti o fatti che possano costituire ritardo o INTRALCIO alla causa. E qui dovremo parlare di ritardo o intralcio alla mediazione.

La violazione di questo principio, come noto, è sanzionata disciplinarmente.

Il Giudice nel caso dell’art. 88 c.p.c. ne dà notizia all’Ordine di appartenenza che adotterà le sanzioni disciplinari del caso.

Di LEALE COLLABORAZIONE si parla come principio fondamentale della Comunità Europea, e dunque della leale collaborazione fra Stati e si prevede che le varie nazioni cooperino fra loro.

Lo stesso principio di leale collaborazione è previsto dall’art. 120 cost. ove si prevede che anche tra Stato e Regioni viga questo fondamentale principio.

Il principio di BUONA FEDE poi è ovviamente arcinoto nell’ambito del diritto ed è ampiamente regolato dal codice civile, quale generale principio e dovere che caratterizza tutta la legislazione civica, con particolare riguardo all’ambito dei contratti.

Buona fede significa agire con l’intima convinzione di comportarsi in maniera corretta, senza malizia e nel sostanziale rispetto delle regole, anche non scritte e anche degli altri soggetti coinvolti.

La buona fede in senso soggettivo è dunque l’ignoranza incolpevole di agire ledendo un altrui interesse giuridicamente tutelato.

La buona fede in senso oggettivo è il dovere di reciproca correttezza nei rapporti fra soggetti giuridici, ed è connaturata a tutte le fasi del negozio, dalle trattative, alla conclusione del contratto ed alla sua esecuzione.

E permea l’operato non solo delle parti ma anche dei loro legali.

L’Avvocato …. Ad auxilium vocatus.

Perché l’avvocato è di ausilio al cliente, e mi piace pensare che l’avvocato del futuro sia principalmente un costruttore di decisioni.

Oggi più che mai l’avvocato non è solo un esperto di diritto, che avvicina le persone al diritto, alle sentenze.

L’avvocato è chiamato a fare qualcosa di più che conoscere ed applicare le norme.

Conoscendo le norme e conoscendo il nostro cliente e le sue personalissime caratteristiche e necessità si può – e anzi si deve – essergli di ausilio nel prendere le decisioni migliori per i suoi peculiari interessi, per il suo caso concreto (non necessariamente quello astratto previsto da una norma).

Si dice che il miglior avvocato è quello che sa gestire il proprio cliente ancor più che la controparte.

Oggi più che mai l’avvocato è un costruttore.

Non demolisce la controparte con una eventuale sentenza positiva…. Che magari sarà una bellissima cd. sentenza quadro…. Cioè un foglio di carta da appendere alla parete per tutti i problemi noti di recuperare un credito o comunque ottenere soddisfazione effettiva di un proprio diritto.

Costruisce una vita migliore per il suo cliente.

Risolve un problema del suo cliente e gli dà una vita migliore.

E allora in cosa consiste la deontologia dell’avvocato in mediazione:

• di essere un professionista qualificato in mediazione anche se non è mediatore;

• di essere tecnicamente competente;

• di possedere la conoscenza delle tecniche di comunicazione efficace.

“Avere competenze relazionali e comunicative, oltre che tecniche e professionali è di fondamentale utilità per contribuire a generare un sistema virtuoso che renda soddisfacente il confronto e la soluzione del problema”.

La mediazione si qualifica come equità, e rappresenta la cd. “giustizia morbida”. Con questa espressione non si intende nessuna rilassatezza nell’esercizio della giustizia e del diritto, quanto piuttosto la capacità di adattamento al caso concreto. Il reale, nelle sue mille e imprevedibili sfaccettature.

Dunque servono:

• chiarezza

• competenza

• flessibilità

• responsabilità

Serve COMPRENSIONE, affinchè ciascuna parte possa capire tutti i punti di vista del conflitto, cosa è davvero importante e quali sono le ragioni profonde che hanno causato il problema.

Serve RESPONSABILITA’, ciascuna parte del procedimento di mediazione – parte ed avvocato – deve assumersi la responsabilità del se e come risolvere la controversia, perché si tratta del loro conflitto.

Serve COLLABORAZIONE le parti devono essere in grado di prendere decisioni con responsabilità, dopo uno scambio di informazioni che rafforza la loro autonomia.

Serve ANDARE AL DI SOTTO DELLA SUPERFICIE DEL CONFLITTO, una efficace risoluzione del conflitto richiede la ricerca delle radici dello stesso e delle motivazioni che vengono celate dal problema.

Dunque, l’avvocato in mediazione deve conoscere bene la propria parte e deve preparala bene alla mediazione.

L’avvocato deve avere abilità di gestione, della parte e del conflitto ed abilità nel problem solving.

SAPER FARE

• abilità comunicazionale

• abilità di analisi

• abilità di gestione

SAPER ESSERE

Competenze personali, come l’abilità all’analisi, la flessibilità, la creatività, la pazienza, l’onestà, l’integrità, l’autocontrollo, il superamento dei pregiudizi personali, il dinamismo, la sensibilità, la responsabilità.

SAPER DIVENIRE

La capacità da parte del professionista di trasformarsi, di cambiare sguardo, di sapersi continuamente orientare e riorientare.