Perché scegliere l’arbitrato.

Cosa fanno l’arbitrato e l’avvocato nell’arbitrato.

l primo obbligo che incombe sull’arbitro è quello di dichiarare la sua indipendenza.

1. OBBLIGO DI DISCLUSURE

Il nuovo art. 813 c.p.c. – rubricato “accettazione degli arbitri” – prevede che: “l’accettazione degli arbitri è data per iscritto, anche mediante sottoscrizione del compromesso o del verbale della prima riunione, ed è accompagnata, a pena di nullità da una dichiarazione nella quale è indicata ogni circostanza rilevante ai sensi dell’articolo 815, primo comma, ovvero la relativa insussistenza . L’arbitro deve rinnovare la dichiarazione in presenza di circostanze sopravvenute. In caso di omessa dichiarazione o di omessa indicazione di circostanze che legittimano la ricusazione, la parte può richiedere, entro dieci giorni dalla accettazione o dalla scoperta delle circostanze, la decadenza dell’arbitro nei modi e con le forme di cui all’articolo 813-bis”.

Il punto centrale della riforma dell’articolo 813 c.p.c. è proprio la formalizzazione dell’obbligo di disclosure preventiva in capo agli arbitri.

Si tratta del recepimento nell’ambito della normativa nazionale dell’esperienza delle principali camere arbitrali e dei regolamenti per arbitrato amministrato, come ad esempio, il regolamento arbitrale della Camera Arbitrale di Milano che già prevedevano che gli arbitri trasmettessero una dichiarazione di indipendenza alla quale era ed è ricollegata la facoltà delle parti di comunicare le proprie osservazioni scritte ovvero depositare istanza motivata di ricusazione.

L’imparzialità e terzietà degli arbitri è poi assicurata per tutta la durata del procedimento attraverso la previsione dell’obbligo, in capo agli arbitri, di rinnovo della dichiarazione per ogni fatto o circostanza sopravvenuta che possa essere rilevante sul punto.

L’obbligo di disclosure, quindi, permane per tutta la durata del procedimento arbitrale, non solo nella prima fase di nomina dell’arbitro.

Nel caso in cui l’arbitro ometta di effettuare la dichiarazione oppure ometta di dichiarare le circostanze rilevanti ai fini di un’eventuale ricusazione, la parte potrà richiedere entro dieci giorni dall’accettazione dell’arbitro, o dalla scoperta delle circostanze, la decadenza dall’incarico.

L’eventuale decadenza verrà dichiarata dal presidente del tribunale in cui ha sede l’arbitrato secondo le modalità previste dall’articolo 813-bis c.p.c. e ciò pronunciando ordinanza non impugnabile a seguito dell’audizione delle parti e degli arbitri.

L’art. 815 c.p.c. rubricato “ricusazione degli arbitri” stabilisce che un arbitro può essere ricusato quando:

• Non ha le qualifiche espressamente convenute dalle parti

• Egli stesso, o un ente, associazione o società di cui sia amministratore, ha interesse nella causa

• Egli stesso o il coniuge è parente fino al quarto grado o è convivente o commensale abituale di una delle parti, di un rappresentante legale di una delle parti o di alcuni difensori

• Egli stesso o il coniuge ha causa pendente o grave inimicizia con una delle parti, con un suo rappresentante legale, o con alcuno dei suoi difensori

• È legato ad una delle parti, a una società da questa controllata, al soggetto che la controlla, o a società sottoposta a comune controllo, da un rapporto di lavoro subordinato o da un rapporto continuativo di consulenza o di prestazione d’opera retribuita, ovvero da altri rapporti di natura patrimoniale o associativa che ne compromettono l’indipendenza; se è tutore o curatore di una delle parti

• Ha prestato consulenza, assistenza o difesa ad una delle parti in una precedente fase della vicenda o vi ha deposto come testimone

• Se sussistono altre gravi ragioni di convenienza tali da incidere sull’indipendenza o sull’imparzialità dell’arbitro (nuovo comma)

Si tratta di una novità che ricalca sostanzialmente quanto previsto dall’ultimo comma dell’articolo 51 c.p.c. in tema di astensione dei magistrati.

La formulazione, volutamente ampia, permette di ritenere che il nuovo n. 6-bis) sia una previsione di chiusura idonea a catalizzare tutte quelle situazioni astrattamente rilevanti sotto il profilo del potenziale conflitto di interessi in capo all’arbitro.

È evidente, infatti, che non solo la ricusazione dell’arbitro, ma la sua decadenza (prevista dall’art. 813 c.p.c.) potrebbe discendere da una qualsiasi delle indefinite ipotesi in grado di essere ricollegate alla fattispecie delle “gravi ragioni di convenienza”.

Affinchè un arbitro possa dunque, essere designato come tale in un arbitrato è necessario che possegga i requisiti imposti dalla legge: la capacità legale di agire e l’imparzialità.

Il primo requisito è espressamente previsto dal codice di rito all’art. 812 secondo cui “Non può essere arbitro chi è privo, in tutto o in parte, della capacità legale di agire”; il secondo, invece, è sotteso alla normativa relativa alle modalità di nomina degli arbitri, nonché ai motivi di ricusazione di cui all’art. 815 c.p.c.

In aggiunta ai requisiti legali, le parti possono in ogni caso convenire in ordine al possesso, da parte del designando arbitro, di particolari qualifiche professionali. Il negato rispetto di quanto pattiziamente stabilito si riconduce sotto la disciplina della ricusazione, costituendo infatti la mancanza delle qualità esplicitamente convenute dalle parti il primo dei motivi per i quali un arbitro può essere ricusato.

L’art. 61 del Codice Deontologico Forense stabilisce che

• 1. L’avvocato chiamato a svolgere la funzione di arbitro deve improntare il proprio comportamento a probità e correttezza e vigilare che il procedimento si svolga con imparzialità e indipendenza.

  2. L’avvocato non deve assumere la funzione di arbitro quando abbia in corso, o abbia avuto negli ultimi due anni, rapporti professionali con una delle parti e, comunque, se ricorre una delle ipotesi di ricusazione degli arbitri previste dal codice di rito.

  3. L’avvocato non deve accettare la nomina ad arbitro se una delle parti del procedimento sia assistita, o sia stata assistita negli ultimi due anni, da altro professionista di lui socio o con lui associato, ovvero che eserciti negli stessi locali. In ogni caso l’avvocato deve comunicare per iscritto alle parti ogni ulteriore circostanza di fatto e ogni rapporto con i difensori che possano incidere sulla sua indipendenza, al fine di ottenere il consenso delle parti stesse all’espletamento dell’incarico.

  4. L’avvocato che viene designato arbitro deve comportarsi nel corso del procedimento in modo da preservare la fiducia in lui riposta dalle parti e deve rimanere immune da influenze e condizionamenti esterni di qualunque tipo.

  5. L’avvocato nella veste di arbitro:

1. deve mantenere la riservatezza sui fatti di cui venga a conoscenza in ragione del procedimento arbitrale;

2. non deve fornire notizie su questioni attinenti al procedimento;

3. non deve rendere nota la decisione prima che questa sia formalmente comunicata a tutte le parti.

• 1. L’avvocato che ha svolto l’incarico di arbitro non deve intrattenere rapporti professionali con una delle parti:

1. se non siano decorsi almeno due anni dalla definizione del procedimento;

2. se l’oggetto dell’attività non sia diverso da quello del procedimento stesso.

• 7. Il divieto si estende ai professionisti soci, associati ovvero che esercitino negli stessi locali.

  8. La violazione dei doveri e divieti di cui ai commi 1, 3, 4, 5, 6 e 7 comporta l’applicazione della sanzione disciplinare della sospensione dall’esercizio dell’attività professionale da due a sei mesi. La violazione del divieto di cui al comma 2 comporta l’applicazione della sanzione disciplinare della sospensione dall’esercizio dell’attività professionale da sei mesi a un anno.

Gli obblighi giuridici, etici e deontologici dell’arbitro sono moltissimi.

1. Neutralità

2. Indipendenza

3. Imparzialità

4. Riservatezza

5. Competenza (se individuata dalle parti ma nel nostro ente a prescindere dalla pattuizione)

1. Per neutralità si intende il fatto che l’arbitro non deve avere interessi in ordine all’esito dell’arbitrato.

2. Per indipendenza si intende il fatto che l’arbitro ha il dovere di rifiutare la designazione ed interromperla o meglio interrompere le sue funzioni, quando emergano elementi tali che gli impediscano di mantenere un atteggiamento imparziale, e sorgano suoi interessi in conflitto con le parti oppure con i loro avvocati.

3. Per quanto concerne la riservatezza è necessario considerare che la previsione di quest’obbligo – che è un vero e proprio illecito – deriva sia dal codice etico dell’Ordine Forense di cui fa parte l’arbitro che dal codice etico Forense.

Quali altre qualità dell’arbitro?

1. Probità

2. Correttezza

3. Dovere di vigilanza dell’arbitro

4. Legame fra arbitro e difensori

La probità e la correttezza sono doveri e precetti di natura giuridica, non solo etica.

Sono precetti dotati di sanzione.

Il contenuto è vago e rimanda a varie norme.

Come l’art. 1175 c.c. che enuncia un principio simile ove afferma che il debitore e il creditore devono comportarsi secondo le regole della correttezza.

Come l’art. 88 c.p.c. che afferma che le parti e i loro difensori hanno il dovere di comportarsi in giudizio con lealtà e probità.

Dunque, probità si riferisce al diritto sostanziale.

Correttezza si riferisce al diritto processuale.

Un requisito che si chiede all’arbitro non è solo quanto sopra detto: riservatezza, competenza, imparzialità, indipendenza, neutralità, ma CORRETTAMENTE anche capacità di tempo.

L’arbitro quando accetta, deve essere certo di poter dedicare all’arbitrato il tempo e l’attenzione necessari al fine di concludere l’incarico nel modo più sollecito possibile.

Il dovere di vigilanza deve trovare particolare applicazione quando non si tratti di arbitrato amministrato e vi siano due arbitri nominati dalle parti.

Non si può sottacere il pericolo che l’arbitro nominato dalla parte possa in qualche modo farsi portatore degli interessi di parte nel procedimento arbitrale.

In considerazione di questo rischio il codice deontologico stabilisce un dovere di vigilanza in capo a tutti gli arbitri.

A parere di scrive la nomina di arbitri di parte – al di là di ogni dovere di vigilanza – porta con sé un radicale conflitto d’interessi.

Per questo consiglio l’arbitrato amministrato ove tutti gli arbitri sono di nomina di parte terza.

Il codice deontologico forense prevede poi che l’avvocato che viene designato arbitro deve comportarsi nel corso del procedimento in modo da preservare la fiducia in lui riposta dalle parti e deve rimanere immune da influenze e condizionamenti esterni di qualunque tipo (art. 61, comma 4, cod. deont. for.)

In buona sostanza il rapporto si sostanzia in un mandato, con cui le parti danno incarico agli arbitri di risolvere la controversia. Presupposto del conferimento del mandato è la convinzione che l’arbitro possa decidere la lite esclusivamente secondo i canoni (il diritto) cui deve ispirarsi, senza lasciarsi influenzare da circostanze di tipo diverso.

Il mandato è dunque conferito da ambedue le parti a tutti gli arbitri, e non certo da una delle parti al “proprio” arbitro.

Questo profilo emerge in modo chiaro dal cod. deont. Camera arbitrale nel passaggio in cui stabilisce che l’arbitro svolge la funzione giudicante nell’interesse di tutte le parti. Il codice deontologico forense si limita a specificare, a scanso di equivoci, che la fiducia delle parti nei confronti dell’arbitro che sussiste all’atto della nomina deve essere mantenuta nel corso di tutto il rapporto.

Ogni iniziativa dell’arbitro deve svolgersi nel massimo rispetto del contraddittorio.

L’arbitro deve evitare, in qualunque fase del procedimento, ogni comunicazione unilaterale con qualunque parte e i suoi difensori.

Più in generale sarebbe opportuno che l’arbitro, una volta nominato, limitasse i propri rapporti con le parti e i difensori.

Si dice servire una causa e “Servire lealmente una causa”.

Servire. Mettersi al servizio di uno scopo.

Oggi più che mai l’avvocato è un costruttore.

Costruisce una vita migliore per il suo cliente.

Risolve un problema del suo cliente e gli dà una vita migliore.